Giovedì 22 ottobre 2015
Assolta la condizione di procedibilità se
nessuna delle due parti si presenta
innanzi all’organismo di mediazione;
l’onere di avviare il procedimento spetta
al debitore opponente.
Mediazione: in caso di opposizione a decreto
ingiuntivo, a chi spetta – al creditore o al
debitore – procedere alla richiesta di
convocazione innanzi all’organismo di
mediazione? Sul punto i giudici di merito
restano ancora divisi, per cui l’intervento
chiarificatore della Cassazione sarebbe del tutto
auspicabile attesa la gravità delle conseguenze
che derivano dall’accoglimento dell’una
piuttosto che dell’altra tesi.
Come, infatti, avevamo già chiarito in “Decreto
ingiuntivo e mancata mediazione: quali
conseguenze?”, a voler ritenere che sia il
creditore opposto (in quanto attore sostanziale
del processo) a dover attivare la condizione di
procedibilità, si dovrebbe giungere, in caso di
omissione, alla sanzione dell’improcedibilità
dell’opposizione e, quindi, alla revoca del decreto ingiuntivo.
Viceversa, seguendo una linea più formale, secondo cui dovrebbe
essere il debitore opponente (in quanto attore formale nel giudizio di
merito) a dover convocare la controparte per la conciliazione, ne
deriverebbe, in caso di omissione, l’estinzione del giudizio di
opposizione con conseguente definitività del decreto ingiuntivo .
Una recente sentenza del Tribunale di Chieti ha aderito a tale
ultima tesi, ma soprattutto ha fornito un importante chiarimento in
merito alle conseguenze per il caso di mancata partecipazione di
entrambe le parti al tentativo di mediazione, ritenendo assolta la
conduzione di procedibilità senza che nessuna delle due parti si
presenti davanti al mediatore per il cosiddetto primo incontro di
mediazione.
Ma procediamo con ordine.
Il decreto ingiuntivo e la mediazione
La legge stabilisce che, in caso di ricorso per decreto ingiuntivo e
successiva opposizione, l’obbligo di attivare la mediazione, laddove si
rientri in una delle materie in cui il tentativo è condizione di
procedibilità per il successivo processo di merito, opera solo nel
momento in cui il giudice si sia pronunciato sui provvedimenti sulla
provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo a seguito
dell’opposizione (quindi, di norma, la prima udienza).
Chi deve attivare la mediazione in caso di opposizione a decreto
ingiuntivo?
Il tribunale di Chieti, in merito, non ha dubbi e, discostandosi
dall’interpretazione prevalente, imputa tale onere al debitore
opponente. Infatti è quest’ultimo che ha un interesse concreto alla
presentazione della istanza di mediazione, quale parte appunto
“interessata” ad evitare il “passaggio in giudicato” del decreto
ingiuntivo opposto.
Del resto, seguendo la regola generale del processo civile che è “ad
impulso di parte”, nel caso di opposizione a decreto ingiuntivo detto
impulso deve essere dato dal debitore-opponente: infatti, in caso di
estinzione del giudizio per inattività delle parti, ne seguirebbe
l’irrevocabilità del decreto ingiuntivo opposto. È dunque interesse del
debitore opponente a dover coltivare il processo di merito fino alla
sua sentenza evitandolo di farlo estinguere.
Il fatto, poi, che il debitore sia considerato attore in senso formale (e
non sostanziale) attiene solo all’onere della prova, cioè
esclusivamente alla fase istruttoria. E ciò per evitare che la scelta del
ricorso al decreto ingiuntivo, da parte del creditore, possa risolversi in
un espediente per scaricare la ricerca della prova sul debitore,
piuttosto che sul soggetto che vuol far valere la sua pretesa (il diritto di
credito).
Mancata partecipazione di entrambe le parti alla mediazione
Che succede, però, se a non presentarsi davanti all’organismo di
mediazione non è solo la parte tenuta, per legge, ad attivare la
procedura, ma entrambe? Secondo la tesi prevalente (fatta propria
anche dal Ministero) se nessuna delle parti si presenta al cosiddetto
primo incontro non è possibile avere un verbale di mediazione
neppure negativo: la condizione di procedibilità non è assolta e quindi
quel deposito è stato del tutto inutile.
A questa ipotesi la giurisprudenza ha equiparato anche il caso in cui
siano presenti solo gli avvocati, senza i rispettivi assistiti, posto che la
partecipazione al primo incontro deve essere “effettiva”.
Invece, secondo il Tribunale di Chieti, la conduzione di procedibilità si
intende assolta anche quando il mediatore redige un verbale di
mancato accordo per assenza di tutte le parti del procedimento. In
pratica, in base a tale pronuncia, se nessuna delle due parti si presenta
davanti all’organismo, il tentativo di conciliazione si intenderebbe
esperito regolarmente.
Per il Tribunale, infatti, “è l’esito negativo dell’incontro a costituire
condizione di procedibilità e, a giudizio dello scrivente, tale esito
negativo non può che essere costituito, oltre che da un mancato
accordo su una proposta tra parti comparse, anche dal c.d. verbale
negativo per mancata comparizione di una o di entrambe le parti, ivi
inclusa la parte cosiddetto litigante”.
fonte: laleggepertutti
