Giovedì 3 novembre 2016
La questione oggi in esame e decisa con una recente sentenza del Tribunale di Livorno, estensore F. Pastorelli, presenta particolari risvolti e implicazioni sull’istituto – sempre più spesso discusso – della mediazione demandata dal giudice ex art. 5 comma 2, D.Lgs 28/2010.
La controversia aveva ad oggetto la debenza, contestata, da parte opponente, dell’importo fatturato a titolo di Iva nelle fatture emesse dalla opposta per il corrispettivo della sublocazione di un immobile costituito dalla porzione di terreno di circa mq. 30.
Parte opposta aveva preliminarmente eccepito l’improcedibilità dell’opposizione per il mancato esperimento della mediazione obbligatoria da parte del debitore opponente, avendo la società EMPIRE attivato la mediazione ante causam alla quale la WIND non aveva aderito.
In corso di giudizio parte opposta sosteneva che la mancata partecipazione della società di telecomunicazioni alla mediazione sarebbe stata equiparabile al mancato esperimento della mediazione.
A parere del giudice tale eccezione era infondata poiché, avendo parte opposta esperito il tentativo di mediazione e non essendo l’opponente comparsa, la condizione di procedibilità dell’azione era da considerarsi verificata, così che non sarebbe stato necessario disporre, dopo la proposizione della opposizione, l’espletamento di una nuova mediazione, in quanto già espletata.
Si vuole significare come il Tribunale, contrariamente a quanto avrebbe dovuto fare, non abbia preso posizione su una questione di notevole e attuale interesse ai fini della procedibilità della domanda giudiziale, finendo così per giudicare “sufficiente la presentazione della domanda di mediazione, non essendo richiesta dalla norma anche l’effettiva partecipazione di entrambe le parti alla mediazione”: si tratta del principio di effettività, ovvero il necessario (o meno) superamento del primo incontro informativo per cui, invece, non si ritiene assolta la condizione di procedibilità quando la parte, all’esito del primo incontro con il mediatore, rifiuti di proseguire con la mediazione manifestando la chiara e ferma volontà che la controversia sia conosciuta dall’autorità giudiziaria.
Ancora più grave la circostanza concreta del caso in esame: considerato che la parte (l’opponente WIND) non abbia aderito alla procedura di mediazione attivata ante causam dalla società Empire, né ha fornito giustificazione alcuna circa la sua assenza, la mancata partecipazione alla mediazione, quale mancato avveramento della condizione di procedibilità della opposizione a d.i., avrebbe dovuto comportare, secondo quanto disposto dalla normativa in esame, una sanzione pecuniaria ex art 8 comma 4 del D. Lgs 28/2010.
Contrariamente, male ha fatto il giudice del Tribunale di Livorno a voler disporre nei seguenti termini: “essendo la mancata partecipazione alla mediazione introdotta dalla Empire s.r.l. ante causam della odierna opponente giustificata dal fatto che la controversia fosse in puro diritto, su questione nuova, non sussistono i presupposti per la applicazione dell’art 8 comma 4 del D. Lgs 28/2010”.
Muovendo dal principio secondo cui l’istituto della mediazione mira a riattivare la comunicazione tra i litiganti al fine di renderli in grado di verificare l’effettiva possibilità di una soluzione concordata del conflitto, si vuole ribadire come l’unico presupposto atto a rendere operativa la procedura conciliativa si rinviene nella volontà di entrambe le parti di addivenire ad una soluzione amichevole ante giudizio.
All’uopo appare criticabile la posizione del giudice de quo nel considerare invece la mancata partecipazione alla mediazione giustificata dal fatto che la controversia fosse in puro diritto”; ed infatti, l’esperimento del tentativo di mediazione, quindi anche la conseguente e necessaria presenza alla stessa, trova la sua ratio fondante nell’unico interesse a promuovere la composizione amichevole della singola controversia non essendo affatto rilevanti, ai fini della partecipazione, il petitum, la causa petendi né l’oggetto – e ancor meno gli elementi di “puro diritto” – intrinseci alla lite in questione.
FONTE:PERSONAEDANNO
